建设工程纠纷审理依据16：发包人法定解除权

根据《民法典》第563条第1款规定，行使法定解除权的条件包括五种情形：

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（2）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（5）法律规定的其他情形。

《民法典》第806条第1款规定了发包人法定解除权的具体情形。其与合同编通则规定系特殊规定和一般规定的关系，故第563条规定对第806条规定具有补充适用的功能和价值。

结合上述法律规定，发包人的解除权主要有以下情形。

1、承包人将建设工程转包、违法分包

建设工程合同系双务有偿合同，负有支付工程款义务的一方当事人为发包人，负有工程建设并交付工程建设成果的一方当事人为承包人。从该双务合同角度来看，存在发包人的义务和承包人的义务，由此则有发包人的违约和承包人的违约问题。

（1）建设工程承包合同的具体区分。

根据《民法典》第791条规定，基于承包人承包的工作内容，可以分为直接承包和分包两大类。直接承包，是指发包人直接将工程发包给承包人，包括工程总承包和单项工程承包两种方式。分包，是指总承包人、专业分包单位经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。需要注意的是，无论是直接承包，还是分包，这二者实质上均是建设工程承包合同。例如，对于分包合同的分包人而言，次承包人系承包人，对于次承包人而言，分包人则系发包人。由此，分包合同也需要遵守《民法典》及相关法律、行政法规及部门规章关于建设工程合同的规定。

①建设工程的总承包，即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给具备相应总承包资质条件的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工后，向发包人交付经验收合格的建设工程的承包方式。总承包方式是目前建筑市场改革大力推动的一项承包方式。与总承包方式相对应的，是单项任务的承包。该种单项承包是指发包人将建设工程中的勘察、设计、施工等不同工作任务，分别发包给勘察人、设计人、施工人，与其签订相应的承包合同。

②支解发包。实践中，一些发包单位将应当由一个承包单位整体承包的工程，支解成若干部分，分别发包给几个承包单位，使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，往往造成施工现场秩序的混乱，严重影响工程建设质量；出现质量问题后，容易引发施工单位的推诿扯皮。因此，无论是作为规范平等主体之间民事关系的《合同法》，还是发挥市场监管功能规范建筑市场秩序的《建筑法》，均禁止支解发包。《民法典》延续《合同法》的规定，于第791条第1款规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第5条释义的规定：“按照《建设工程分类标准》（GB/T50841—2013）规定，本办法单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。”而《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）第2.0.5条规定，单项工程是指具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成。第2.0.6条规定，单位工程是指“具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程”。因此根据前述规定，除非是单独立项的专业工程，发包人不得将单位工程支解后发包。

需要注意的是，虽然法律禁止支解发包，但是对于该支解发包的合同效力，法律并未规定为无效。对其效力，则需要结合支解发包的具体情况，根据法律法规加以判断。比如，支解发包违反招投标法规定导致中标无效或者违反资质管理规定的，则应依据《建设工程施工合同司法解释》第1条规定，认定无效。如果各个承包工程均经过合法缔约手续、且承包人均具备相应施工资质，则难以认定该合同无效。因此，对于支解分包的合同效力，需要在审判实践中根据案件具体情况加以判断。

③转包。无论是《民法典》，还是《建筑法》等其他法律，以及《建设工程质量管理条例》等行政法规均规定，禁止承包人的转包行为。承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人则为无效。至于承包人支解分包，则需要根据具体情况处理。

④建设工程的分包，是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。就分包而言，依据《民法典》第791条和《建筑法》第29条的规定，区分为合法分包和违法分包。

一是合法分包。

《民法典》第791条及《建筑法》第29条均规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。因此，合法分包应当符合以下条件：第一，总承包单位可以将部分工作分包给具有相应资质条件的分包人，且该部分工作不能是主体结构工程。专业分包单位可以将其承担的专业工程中的劳务作业再分包。【4】第二，为防止总承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给发包人所不信任的第三人，分包必须经过发包人同意。

二是违法分包。

依据《民法典》第791条（《合同法》第272条第3款）《建筑法》第29条以及《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，不符合上述分包要求的，则构成违法分包。而《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第9条则具体列举了构成违法分包的情形：“

（一）施工单位将工程分包给个人的；

（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

（八）法律法规规定的其他违法分包行为。

就《民法典》第806条规定的承包人的违法分包而言，是指已经签订建设工程合同的承包人再行分包的行为，而不包括总承包单位的违法支解分包。

（2）承包人将建设工程转包、违法分包。

《民法典》第563条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人有权解除合同。就承包人转包而言，该转包行为已经说明其自身不履行承包合同的义务，故符合上述法律规定“以自己的行为表明不履行主要债务”的条件。就违法分包而言，未经发包人同意的分包，则说明该分包行为根本违反了发包人的意愿，也违反建设工程合同应由承包人亲自履行的原则；至于分包合同的效力，则需要结合案件具体情况加以判断。以下情形应确定分包合同无效：一是，将需要相应施工资质施工的部分工作分包给无资质的主体和再分包，则该分包合同无效；二是，将主体结构的施工分包，该分包实质上构成了转包，故应认定无效。但是，在支解分包的情况下，还有可能存在分包合同有效的情形，对此需要结合实际案例加以判断。在违法分包的情况下，违法分包本身已经说明了承包人构成根本违约，由此发包人有权解除合同。《民法典》在结合合同解除权一般性规定的基础上，专门就实践中广泛存在的转包、违法分包行为，规定发包人的合同解除权，从立法上予以明确，为统一裁判标准提供立法规范。

（3）发包人解除权。

对于承包人转包行为而言，系违反法律的强制性规定，自然需要作无效认定。就特定的违法分包而言，违法分包合同也应作无效认定。但是，该无效认定针对的是转包所签订的转承包合同和分包合同，而不能以此否定发包人与承包人所签订的合同效力。对于发包人与承包人所签订的合同效力则需要依据法律、行政法规判断。

①坚持承包合同的相对性。本条规定澄清了许多纠纷处理中的模糊做法，即通过赋予发包人解除权，明确发包人与承包人之间的合同有效。且就合同相对性而言，合同在发包人与承包人之间发生法律效力。因此，在转包和违法分包的情况下，发包人对承包人转包这种根本违约行为有解除权。其解除合同的相对人为承包人，并不涉及转承包人和次承包人。当然，在诉讼中，是否追加相关当事人及如何列明当事人的地位，需要根据当事人的诉讼请求确定。比如，在发包人请求解除合同，且请求赔偿质量损失的诉讼中，依据《建设工程施工合同司法解释》第25条规定，可以将承包人与转承包人（实际施工人）均列明为被告。在发包人仅请求解除合同，而未提起其他诉讼请求的情况下，为了查明是否存在转包和违法分包的事实，则可以列转包人与转承包人为第三人。

需要注意的是，《建设工程施工合同司法解释》第8条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”

该条规定区别了“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务”和转包、违法分包的情形。如上所述，非法转包、违法分包系“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务”的具体情形，是特殊规定和一般规定的关系。

②解除合同与继续履行合同的选择权。

虽然《民法典》第806条规定了发包人享有解除权，但是发包人是否行使该解除权，应由发包人选择。对此，发包人有权在解除合同和要求承包人继续履行之间作出选择，以确保自己合法权益的实现。发包人请求继续履行的，则承包人应该亲自履行合同，以实现发包人的缔约目的。

2、违约导致合同目的不能实现

《民法典》规定承包人违反亲自履行合同义务的，发包人有法定解除权。就承包人应履行的义务而言，除了亲自履行合同义务之外，尚有不迟延履行等义务，对于承包人违反这些义务，能否引起合同解除的法律后果，在结论上并无否定的理由。对此，结合承包人的主要合同义务，分析如下。

（1）承包人迟延履行，经催告后仍未履行。

合同依法成立，即对当事人具有法律约束力。如果合同约定履行期限的，自履行期限届至当事人仍未履行义务的，即构成迟延履行。在一般情况下，迟延履行不会造成合同目的不能实现的后果，也不能产生解除的法律后果。但是，如果当事人一方迟延履行的是主要债务，经另一方催告后，迟延履行的一方在催告后的合理期限内仍未履行的，则对方当事人可以解除合同。在建设工程施工合同履行过程中，承包人应当按照合同约定，做好开工前的准备工作，并及时施工，以确保建设工程能够在合同约定期限之内完工，这是承包人应该履行的义务。如果建设工程合同约定了开工日期，自该期限届至之日起如果承包人尚未开工的，则陷入迟延。因此，如果承包人迟延履行、经发包人催告后仍未履行的，则可能导致建设工程不能在合同约定期限内完工的后果，对此应允许发包人根据该条规定请求解除合同。如果合同没有约定开工日期或者约定的开工日期不明的，则应将开工许可证上载明的日期为承包人进场施工的日期；自此日届至，构成承包人迟延。

（2）因承包人施工质量不合格致使不能实现合同目的。

承包人施工质量不合格致使不能实现合同目的。合同订立以后，当事人一方不按照合同约定履行合同义务，或者当事人一方履行合同义务不符合约定的，即构成该当事人违约。当事人一方有违约行为并不必然导致另一方享有解除权，只有在一方违约致使不能实现合同目的时，另一方才享有解除权。《民法典》第801条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”因此，根据该条规定，对于承包人完成的工程质量不合格的，首先由承包人承担补正履行的违约责任，并由承包人就因补正履行造成的工程交付逾期承担违约责任。但是，在此情况下，是否发包人仅有补正履行请求权，而无解除合同请求权，则需要深入研究。

（3）违反承包人的容忍义务。

《民法典》第797条规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。”这是发包人的检查权。发包人检查权的行使，对于及时督促承包方改正施工中的问题，及时进行修理或者返工，保证工程质量具有重要的意义。发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。因此，承包人对于发包人的必要监督、检查，应予以配合和支持，不得拒绝。为了便于发包人的监督，承包人应当按照合同的约定，及时向发包人进行报告，并提供有关报表。

承包人拒绝配合支持发包人检查权利行使的，对于发包人来说，直接影响其产生对缔约目的能否实现的担忧。由此，发包人可以请求解除合同。

3、其他发包人有权解除的情形

《民法典》第563条还规定了当事人一方行使法定解除权的兜底条款。对于建设工程合同履行而言，需要根据案件的具体情况加以判断。比如，在由发包人提供材料的施工中，承包人将发包人提供的材料更换为质量较次的材料，此种情形直接影响发包人与承包人之间的信任关系，应允许发包人享有解除合同的权利。